【案情】

2021年9月至2023年9月，刘某以营利为目的，明知系盗版图书，仍购买后放在其所经营的实体书店及网店对外销售，销售盗版图书50余万元，获利10余万元。

【评析】

第一种意见认为，刘某的行为构成侵犯著作权罪。

第二种意见认为，刘某的行为构成销售侵权复制品罪。

笔者同意第二种意见。首先，2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，侵犯著作权罪的“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为。2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，所以单独的零售行为也属于“发行”。第一种意见认为，在《刑事审判参考》中张顺等人侵犯著作权案，将销售盗版书籍的行为认定为侵犯著作权罪。案例提及无论是出版社第一次公开销售作品、复制品，还是他人购入作品、复制品之后再向公众销售，均属于“发行”。本案刘某明知是侵权复制品，仍予以购买并销售，与张顺案并无差别，应认定侵犯著作权罪。但同样根据上述司法解释规定，若认定刘某的“零售”行为符合侵犯著作权罪的“发行”行为，则导致销售侵权复制品罪被包含，客观上造成该罪名被架空。实际上刑法并未将该罪名删除，反而在刑法修正案中调整该罪名刑期，说明该罪名确有存在的必要。

其次，从打击重点来看，现在施行的侵犯著作权罪入罪标准是违法所得3万元以上或非法经营数额5万元以上，最高刑期为10年，销售侵权复制品罪入罪标准是违法所得10万元以上，最高刑期为5年，前者打击力度明显重于后者。前者侧重打击源头犯罪，后者则更多规制衍生的侵犯著作权的违法犯罪行为，而刘某的行为属于后者。

再次，对“零售”作限缩性解释。根据体系解释原则，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中的“零售”与“总发行”等其他五种发行形式并列，理应达到与其相同的程度。刘某销售图书给个人，明显不及“批发”“展销”等程度，认定构成侵犯著作权罪违背罪责刑相适应原则。

最后，法律适用导向变化。2023年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第十条规定，既复制又发行或者复制后尚待发行作品、录音录像制品的行为，应当认定为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”，虽然该司法解释尚未正式颁布实施，但明确了构成侵犯著作权罪必须伴有“复制”行为。结合2024年初最高检发布的侵犯著作权典型案例中案例二、案例六均将销售他人制作的图书行为以销售侵权复制品罪起诉判决。

综上，刘某处于盗版产业链末端，购进盗版作品并单纯以零售方式卖出牟利，应认定构成销售侵权复制品罪。